Geçtiğimiz günlerde meclisin yanlış bir komisyonunda tartışılan ve alakasız bir torba kanunun içerisine eklenerek komisyondan ve meclisten jet hızıyla geçen 5651 sayılı kanunda değişiklik öngören düzenleme yasalaştı.
Peki, bu düzenleme neden toplumun her kesiminden, özellikle de bilişimde söz sahibi STK’lar ve bilişim uzmanlarından bu kadar tepki çekiyordu? Bunu anlayabilmek için sizlerle bu yasa düzenlemesinin ara sokaklarında bir gezintiye çıkalım istiyorum…
Geçtiğimiz günlerde meclisin yanlış bir komisyonunda tartışılan ve alakasız bir torba kanunun içerisine eklenerek komisyondan ve meclisten jet hızıyla geçen 5651 sayılı kanunda değişiklik öngören düzenleme yasalaştı. Bir iki çelişki de peşinden düzeltilmek için (!) gönderildi. Sn. Cumhurbaşkanımız’a bu bir iki düzenleme de bugün yarın sunulur. Peki, bu düzenleme neden toplumun her kesiminden, özellikle de bilişimde söz sahibi STK’lar ve bilişim uzmanlarından bu kadar tepki çekiyordu? Bunu anlayabilmek için sizlerle bu yasa düzenlemesinin ara sokaklarında bir gezintiye çıkalım istiyorum…
Temel eleştirilere bakacak olursak yasanın geniş bir sansür getireceği yönünde eleştiriler ayyuka çıkmış, ayrıca sansürün yanında bu yasa değişikliği sayesinde internet üzerinden fişlemeler yapılacağı ve özel hayatın dokunulmaz alanı dediğimiz kısımlarına dokunulacağı yönündeki eleştiriler de azımsanmayacak kadar fazla. Kısmen abartılı tepkiler olsa da, eleştirilerin birçoğu yerinde ve hakikaten haklılık payı yüksek.
Değişiklik yapılan eski 5651 sayılı kanunda erişim engelleme sadece alan adı temelli yapılabiliyordu, ancak yeni düzenleme ile getirilen erişim engelleme yöntemleri TİB (Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı) ve ilgili kurumların hayal güçleriyle doğru orantılı olarak arttırılabilecek mahiyette. Yani kanun değişikliği ile alan adı engellemenin yanı sıra IP bazında, URL bazında “ve benzeri” yöntemlerle erişim engelleme yapılabilecek. Ve benzeri yöntemler ifadesi muğlak bir ifade olması hasebiyle endişeler doğuruyor. Ayrıca URL temelli erişim engelleme yöntemi, tüm sitenin değil sadece hukuka aykırı sayfanın erişiminin engellenmesi olanağını sağladığından olumlu gibi gözükse dahi bu yöntemle sayfa veya içerik engellemesi yapılırken belli anahtar kelimeler kullanılarak bunun yapılması yöntemi ve belli bir filtereden geçirilmesi yöntemi söz konusu olduğu için kullanıcının bütün internet işlemlerinin gözlem altında tutulmasına ve veri takibi yahut toplaması yapılabilmesine olanak sağlanmış bulunuyor. Üstelik bu işlemi herhangi bir erişim sağlayıcı çalışanının yapabilecek olması da haberleşmenin ve özel hayatın gizliliği açısından büyük sorunlar oluşturabilecek bir durum olarak göze çarpıyor. Diğer yandan “benzeri” yöntemlerin içine sokulabilecekler arasında en öne çıkanı DNS değiştirme yöntemiyle yasaklı sitelere girişi engelleme olacak gibi görünüyor. Yani internette yasaklı olan sitelere girişi sağlayan “free proxy” sitelerinin (örn: ktunnel.com , vtunnel.com… vb) kullanılması da “ve benzeri” yöntemlerle engellenebilecek.
Yeni düzenleme ile erişim engelleme bir koruma tedbiri olarak düzenleniyor ancak koruma tedbiri ; ceza muhakemesi hukukunun evrensel prensipleri uyarınca yargılama ve soruşturma süresince gecikmesinde sakınca bulunan hallerde delillerin karartılmasını engellemek; yargılamanın/soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesini temin etmek maksatlarıyla sınırlı olarak kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yargı kararıyla, ölçülülük ilkesine uygun bir şekilde geçici süreli olarak uygulanan tedbirlerdir ve Ceza Muhakemesi Kanunumuzda “numerus clausus” (sınırlı sayıda) olarak sayılmıştır. (Örn: tutuklama, gözaltı… vb.) Ancak koruma tedbiri olarak tabir edilmiş erişim engelleme Ceza Muhakemeleri Kanunumuzda sınırlı sayıda sayılmış koruma tedbirleri arasında bulunmamakla birlikte yukarıdaki evrensel koruma tedbiri prensiplerine de uymamaktadır. Yeni düzenlemedeki erişim engelleme tedbiri, delillerin karartılmasını engellemek için kullanılmayacaktır, yargılama ve soruşturmanın sağlıklı bir şekilde yürütülmesini temin için de kullanılmayacaktır, ayrıca birçok durumda yargı kararına dayanmayacağı gibi geçici olma ve ölçülü olma gibi durumları da barındırmamaktadır. Ayrıca yeni düzenlemede kişilik haklarının ihlali durumunda erişimin engellenmesi koruma tedbirinin uygulanacağı belirtiliyor ancak Ceza Muhakemesi Hukukumuza göre sadece konusu suç oluşturan fiillerde bir koruma tedbiri uygulanabiliyor. Ancak kişilik haklarının ihlali diye bir suç Türk Ceza Kanunumuzda düzenlenmemiş olmakla birlikte doktrinde bazı görüşlerce kişilik haklarının ihlali suçlarının kesiştiği suçların TCK’da olduğu söylense dahi bunda görüş birliği bulunmamaktadır. Bu açıdan da hukuk sistematiğine ve metodolojisine uymayan bir kanun değişikliği olduğunu bize hatırlatıyor.
Kişilik haklarının ihlali durumunda kişiler hâlihazırdaki 5651 sayılı kanunumuza göre uluslararası hukuka uygun uyar – kaldır yöntemine başvuruyorlardı. Ancak yeni düzenlemede bu yöntem bertaraf edilerek kişilik haklarının ihlal edildiğini düşünen kişilerin erişim sağlayıcılara başvurmadan direkt olarak sulh ceza hâkimine başvurabileceği ve yürürlükteki kanundan farklı olarak doğrudan erişimin engellenmesini talep edebileceği öngörülüyor. Hâkim de bu kararını duruşmasız bir şekilde 24 saat içinde vermek zorunda. Hâkimin vereceği karar kendi takdirindeki seçime binaen ret yahut erişimi kısmen ya da tamamen engelleme şeklinde olabilecek. Hâkimin kararı uygulanmazsa 100.000 TL’lere varan cezalar öngörülüyor. Hal böyle iken burada gerçek kişiler yanında kamu ve özel nitelikli tüzel kişilerinde ayrım yapılmadan kişilik hakkı ihlali veya özel hayatın gizliliğinin ihlali durumunda başvuracaklar arasında sayılması da ayrı bir hukuk garabetini barındırıyor.
Ayrıca özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden gerçek ve tüzel kişiler, ki kamu tüzel kişilerin pozitif hukukumuza göre özel hayatı veya bir özeli bulunmamaktadır, doğrudan TİB’e başvuracak ve TİB’de site üzerinde URL bazlı erişim engellemesi yapabilecek. Kural olarak, kişi kamuya mal olmuş bir kişi olsa bile hayatın gizli alanına müdahale edilemez. Ancak söz konusu kişi kamuya mal olmuş bir kişi ise ve kamu yararı söz konusu ise hayatın özel yönüne belirli bir miktar müdahale söz konusu olabilmelidir. Ancak yeni düzenlemeyle kamuya mâl olmuş kişilerin özel hayatları dahi olsa bunlar ihlal edilmiş sayılarak engelleme yapılabilecek. Hem de burada hâkim veya mahkeme kararı aranmayacak. Bu düzenleme bilişim hukuku uzmanları tarafından yürütmenin yargıya müdahalesini meşrulaştıran bir imtiyaz olarak görülüyor.
Bu tip konularda çözüm bu ve benzeri yasa değişiklikleri ile erişim engellemenin genişletilmesi değil 2008 den beri mecliste bekleyen ve defalarca “kadük” olan Kişisel Verileri Koruma Kanunu’dur. Bu kanun ile bu tip konularda bir şeyler çözülebilecektir ama senelerdir TBMM’de bekletilmektedir. Bunun yerine daha çok sansür içeren yasa değişiklikleri yapılması ne uluslararası uygulamalara ne de mantığa sığar diye düşünüyorum.
Diğer yandan hâkimlerin 24 saat içinde karar vermesinin zorunlu hale getirilmesi de uygulamada bir hayli zorluklar çıkaracağı, hâkimlerin iş yükünü artıracağı ve birçok zaman uygulanamayacağı kuvvetle muhtemel görünüyor. Günümüzde tek bir celse için bile iş yoğunluğundan dolayı 7-9 ay sonrasının beklendiğini düşünecek olursak, birçok kanundan doğan çeşitli yükümlülükleri bulunan sulh ceza hâkiminin 24 saat içinde karar verebileceğini özellikle de bu kararların sağlıklı kararlar olacağını düşünmek biraz saflık olacaktır. 24 saat içinde dosya üzerinden verilen bu kararlar büyük ihtimalle kocaman hukuk yanlışlarını ve ihlallerini doğuracaktır kanaatindeyim. Ayrıca belirtmeden geçemeyeceğim ki birden çok sulh ceza mahkemesi bulunan yerlerde (bütün illerde) hangi sulh ceza hâkiminin yetkili olduğunu son dönemde epey tartışmalı olan HSYK belirleyecek.
Örneğin 20 ülkeye ihracat yapan bir firmanın web sitesinde yer alan bazı görseller için onları “müstehcen” bulan mahkeme içerik kaldırma kararı verebilecek. Firma içeriğini kaldırdığı zaman ihracat yaptığı Almanya’daki müşterileri de görsellerini görememiş olacak. Bunun gibi pek çok firma, bu tip yasal düzenlemelere tabi olmamak için merkezini başka bir ülkeye taşımayı tercih edebilecek.
Kaldı ki erişim engelleme tedbiri ile ilgili bütün bu söylediklerimizi bir kenara koysak dahi erişim engelleme tedbiri hukukun genel ilkelerinden olan “oranlılık ilkesi” ve “aşırılık yasağına” açıkça aykırılık teşkil ediyor. Hukukun genel ilkelerinden olan bu ilkelere göre bir hukuki işlemin sonucundan beklenen hukuki yarar ile o işlem ve işlemin doğurabileceği hukuki zarar orantılı olması ve amaca ulaştıran araç aşırıya kaçması gerekiyor. Erişim engelleme tedbiri ise özel hayatın gizliliğini de içine alan katalog suçları engellemek amacına yönelik bir araç olmakla birlikte doğurabileceği zarar amaca ters düşerek özel hayatın gizliliğini engellemekten çok ihlal edecek nitelikte ve aşırı bir tedbir. Kanun yapma ve hukuk yorum tekniği bakımından çok fahiş bir hataya isabet eden bu uygunsuzluk, “erişimin engellenmesi” tedbirinin hukukiliğini de gölgeliyor.
Ayrıca değişikliği eleştirenlere hükûmet kanadından “porno lobisi” etiketi yapıştırılarak haklı eleştirileri itibarsızlaştırmaya çalışılıyor. Baktığımızda değişiklikte bu tip müstehcen içeriklerin yasaklanmasını öngören 8. maddeye hiç dokunulmamış ancak hükûmet kanadı tarafından sürekli olarak müstehcen içeriklerin daha kolay engellenmesi için yaptık imajı verilmeye çalışılıyor ve eleştirilere “buna mı karşısınız?” gibi ilgisiz sorular ve mesnetsiz etiketler yapıştırılıyor.
İkinci tartışmalı nokta ise trafik bilgilerinin, yani girilen sitelerin, IP bilgimizin ve varsa abonelik bilgilerimizin içerik, yer ve erişim sağlayıcıları tarafından en az bir en fazla iki sene boyunca saklanma zorunluluğu getirilmiş olması. Eski düzenlemede bu süre en az 6 ay idi ve ikiye katlanmış oldu. Ayrıca eski düzenlemede TİB keyfine göre bu bilgilere ulaşamıyordu. Ancak yeni düzenlemeye göre normal durumlarda bir soruşturma ve kovuşturma olmak şartıyla ve mahkeme kararıyla TİB tarafından alınabilmesiyle birlikte, siber güvenlik tehdidi durumlarında TİB “istediği zaman” bu bilgileri saklayan kişilerden talep edebilecek ve mahkeme kararı olmadan çeşitli tedbirlerin alınmasını talep edebilecek. Bu taleplere uymayan erişim/içerik/yer sağlayıcılarına 100.000 TL’ye uzanan idari para cezaları öngörülüyor.
Ve dahi iki sene boyunca trafik bilgilerinin adeta bir gün lazım olur kastıyla depolanması ve saklanması başlı başına bir hukuksuzluk. Üstelik bu kayıtların iki sene sonunda nasıl yok edileceği veya yok edilip edilmeyeceği dahi hükme bağlanmamış. Oysaki kanun değişikliklerin amacı hukuku bozmak değil revize ederek düzeltmek olmalı…
Siber güvenlik kavramının kanun tarafından içi doldurulmuş olmamakla birlikte TİB’e siber güvenliğin gerektirdiği durumlarda mahkeme ilamı (kararı) olmadan bu bilgilere erişim yetkisi verilmiş olması haliyle internet fişlemesi olup olmayacağı endişesini akıllara haklı olarak getiriyor. Yani TİB siber güvenlik diyerek bu bilgilere ulaşırsa ticari şirketler açısından birçok sırra ve gerçek kişiler açısından özel hayatın en mahrem noktalarına TİB, yani yürütmeye bağlı bir kurum, tarafından vâkıf olunabilecek.
Ayrıca yeni düzenleme ile 5651 sayılı kanun birçok yükümlülük getirerek yeni yatırımcıların Türkiye’ye gelmesini etkileyecek gibi görünüyor. Bursa’nın önemli projelerinden olan “Yazılım Vadisi” nin onaylanan yasadan dolayı riske girdiği söyleniyor. Projenin başarısı yabancı yatırımcıdan geçiyor ve on binlerce kişiye istihdam sağlayacak bir proje olan bu proje yeni gelen yasa ile muhtemelen hayal olacak gibi görünüyor. Doğal olarak internet özgürlüklerinin kısıtlandığı ve hukuki güvencelerin zayıfladığı bir ülkenin yatırım iklimi de zarar göreceğinden dış yatırımcı özellikle siber bir proje olan Yazılım Vadisi’ne destek vermeyecektir kanaatindeyim.
Yine yasa değişikliğinin getirdiği yükümlülükler toplu internet sağlayıcısı olarak bilinen örneğin internet kafeler gibi küçük işletmeleri de çok etkileyecek çünkü bu kurumlar kişilerin erişim engelleme taleplerini 24 saat içinde cevaplandırmak zorunda olacak bu da bunun için daha çok kişi çalıştırmak ve altyapı genişletmek zorunluluğu anlamına geliyor. Ayrıca öngörülen para cezalarının bir tanesini tabiri caiz ise “yiyen” internet kafe veya internet sektöründeki “küçük esnaf” bir daha belini doğrultamayacak ve ticari hayatını sonlandırmak zorunda kalacak. Eskiden sağlayıcılar ilgili tedbirleri TEKNİK İMKÂN OLDUĞU ÖLÇÜDE almak zorundaydı ancak yeni düzenlemeyle bu ibare kaldırılarak adeta bu bir dayatmaya dönüştürülüyor.
Yeni yasanın getirdiği bir yükümlülük de yeni kurulacak olan Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne bütün erişim sağlayıcıların üye olmak zorunda bırakılıyor olması. Bu üyelik ücretli olduğu gibi üye olmayan erişim sağlayıcılar bu sıfatla Türkiye sınırları içerisinde hizmet veremeyecek.
Yasa ilk etkilerini RedHack’in twitter hesabında paylaşılan bir internet sitesinin erişiminin engellenmesiyle ve ardından hükûmet aleyhine ‘tape’ler yayınlamasıyla bilinen “haramzadeler” ekibinin youtube hesabının erişiminin kesilmesiyle gösterdi. Ancak resimde görüldüğü üzere pek işe yaramamış gibi görünüyor.
Cumhurbaşkanı’nın önüne gelmesiyle birlikte jet hızıyla onaylanan yasaya Sn. Abdullah Gül’ün uyarısı dikkat çekiyordu ancak bu uyarının da içinin boş olduğunu söyleyebiliriz. Sn. Cumhurbaşkanı yasada sıkıntılı noktalar olduğunu söylemesine rağmen Anayasa’da kendisine verilen veto yetkisini kullanmayarak yasayı 2 değişiklik şartıyla onaylayarak bir maalesef hukuksuzluğa imza attı. Hükûmet ise tek değişiklikle yetindi. Ancak Sn. Gül’den bir tepki görülmedi. Yasayı veto hakkı olmasına rağmen hukuksuz olduğunu söylediği yasayı onaylayan Gül’e tepkiler var ancak sönük kalıyor.
Google ise devletlerin çıkardıkları bu tip yasalara karşı bir uygulama geliştirdiğini 2009’da duyurmuştu. Uygulamanın adı Uproxy ve devlet sansürlerini devre dışı bırakmayı amaçlıyor.
Son olarak bu yasanın ters tepme ihtimaline karşı yasayı değiştirenlere ve bu işin arkasındakilere bir hatırlatma yapmak yerinde olacak. Streisand Etkisi denen teori buna bizi adeta mecbur bırakıyor. Adını ünlü aktris Barbara Streisand’dan alan bu etki, yasaklanan şeylere insanların daha çok ilgi duyduğu ve ters teptiğini ortaya koyuyor. Eğer bir şeyi gizlemeye kalkarsanız daha çok kişiye ulaşacağını muhtemel olarak öngören bu teori internette sansürün yan etkileri olarak karşımıza çıkabilir.
Bu etkiye bir örnek verecek olursak, ekşi sözlük, zaten popüler olmasına, binlerce yazarı ve milyonlarca okuyucusu olmasına rağmen, hakkında açılan davalarla birkaç kez erişime kapatıldı, ancak her erişim engelinden sonra çok daha fazla güçlenerek, okuyucu ve trafik artırarak yoluna devam etti. Sözlüğü kapatma girişiminde bulunan kişi / kişiler ise ne yazık ki saklamak istediklerini daha fazla kişiye ulaştırmış olmanın şaşkınlığını yaşadılar. Bunun gibi, Türk Telekom da Streisand etkisinden hayli etkilenmişti. 2-3 yıl önce Türk Telekom’un birkaç siteyi mahkeme kararıyla engelletmesi yüzünden, küçük bir grup tarafından başlatılan “Telekom’a kafam girsin” kampanyası o dönemler kısa süre içerisinde internet kullanıcıları arasında oldukça meşhur olmuş, üstelik bu davayla birçok insan dalga geçmişti.
Hülasa birçok hukuksuz durum içeren bu yasa eleştirileri fazlasıyla hak eden tamamen sansürcü ve internet fişlemesine olanak sağlayan bir yasa değişikliği olarak artık hayatımıza girmiş bulunmakta. Bu yasaya karşı yapılacak tek şey artık bu yasayı Anayasa Mahkemesine taşımak olacaktır ancak buradan bu yasa değişikliklerinin iptal edilmesi halinde dahi bu zamana kadar geçen sürede yapılan uygulamalar ortadan kalkmayacak. Çünkü Anayasa Mahkemesinin kararları geriye yürümüyor. Bu sebeple geçtiğimiz birkaç gün itibariyle internette çok geniş bir sansür uygulaması başladığını söyleyebiliriz. Ancak bu sansürlerin ne kadar işleyeceğini önümüzdeki günlerde göreceğiz. Son olarak yeni ‘TİB’ fişlememiz hayırlı olsun diyorum vesselam…
Kaynaklar : www.hukukihaber.net , www.resmigazete.gov.tr , www.tbmm.gov.tr ,www.bilisimhukuk.com , www.turk-internet.com , Dijital Türkiye Platformu ve TÜSİAD’ın Cumhurbaşkanımıza göndermiş olduğu mektuplar.
