Taşıyıcı annelik, kendi çocuğunu rahminde taşıması açısından tıbbi veya fizyolojik sorunlar yaşayan bir kadının, çocuğunu taşıması için, laboratuvar ortamında döllenmiş embriyosunun, bir başka kadına aktarılması ve hamileliğin embriyonun aktarıldığı 3. bir kişi olan anne tarafından sürdürülmesidir.
Birçok ülkede, kendi ülkemiz de dâhil olmak üzere; siyasi, etik, hukuki birçok tartışmaya neden olan taşıyıcı annelik hususu, tekniği itibariyle, yapay dölleme ile yakından alakalıdır. Çünkü yapay dölleme yöntemiyle elde edilen embriyo, normalde anne rahmine aktarılırken, burada üçüncü bir kişiye aktarılmaktadır.
Taşıyıcı annelikte, bilinen yöntem, üreme yeteneğine sahip anne-babanın hücrelerinin, başka bir kadının rahmine yerleştirilmesidir. Bu kadın yabancı bir kadın olabileceği gibi anne ve babanın yakından tanıdığı bir kişi de olabilir. Ülkemizde hâlihazırda yapay döllenme konusunda karşımıza çıkan özel bir mevzuat bulunmaktadır.
Bu mevzuat ise Sağlık Bakanlığı’nca hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 08.07.2005 tarihinde yapılan değişikle 17. maddesinde, eşlerden alınan yumurta ve spermler ile bundan elde edilen embriyoların başka adaylarda, aday olmayanlardan alınanların da eşlerde kullanılmasının yasak olduğu belirtilmiştir.
Taşıyıcı annelik hususunda birçok tartışma bulunmaktadır. Birçok hukukçu taşıyıcı annelik belli başlı bazı hassas durumlar için uygulanması gerektiğini çünkü taşıyıcı anneliğin belirli aile değerlerine zarar vereceği görüşündedir. Özellikle taşıyıcı annenin, içinde bulunduğu sosyo-ekonomik durumu nedeniyle kullanılması olasılığına karşı, annenin ve bebeğin korunmasına özel ilgi gösterilmesi; bu annelerin kişilik haklarına saygı gösterilmesi ve işin bu işi yapan firmalar tarafından ticarete dökülmesine izin verilmemesi gerektiği görüşü mevcuttur. Aynı şekilde hekim gözetiminde yapılan uygulamanın, etik kurul onayına dayanması ve tıbbi takibin eksik bırakılmaması; uygulamaya izin verecek ülkelerin yasal dayanağını oluşturmaları yanı sıra tıp hukukunda büyük bir gereklilik olan bilgilendirilme ve aydınlatılma, rıza, onam gibi hususların da bu yöntemde ön planda olması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanununda soy bağına ilişkin yasal düzenlemelerde yapay döllenme ve embriyo transferinden doğabilecek sonuçlar düzenlenmemekle birlikte Sağlık Bakanlığı’nca hazırlanan Üremeye Yardımcı Tedavi Merkezleri Yönetmeliği’nce taşıyıcı annelik hususunun ülkemizde yasak olduğunu da açık bir şekilde yorumlamak gerekmektedir.
Medeni Kanunumuz, çocukların soybağı açısından Roma Hukuku’ndan gelen “doğuran annedir” prensibini kabul etmiştir. Bu prensip TMK 282. maddesinin birinci fıkrasında “çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur” şeklinde düzenlenerek pekiştirilmiştir. Söz konusu düzenlemeden çıkan sonuca göre hukuki anne, doğuran kadındır. Annelik sıfatı doğumla kazanılır. Bu hükmün konulmasının altında yatan temel düşünce, çocuğu karnında taşıyan ve doğuran kadının çocuk ile arasında biyolojik kan bağı bulunduğu ve göbek bağı vasıtası ile kendisini taşıyan anne ile bütünleştiği, nihayet doğum olgusunun annelik için objektif olarak belirlenebilir olmasıdır. Böylece doğuran kadının analık sıfatı, Türk Medeni Kanunu’na göre tersi kanıtlanamaz kesin bir karinedir.
Yani buradan taşıyıcı annenin, çocuğu dünyaya getirerek annelik sıfatını kazandığı anlaşılmakta ve velayet hakkının da taşıyıcı annede olduğunu belirtmektedir. Annelik sıfatının doğumla kazanıldığı ilkesini benimseyen bir yargı makamı olan Yargıtay da, anneliğin doğumla kazanıldığını, hamileliğe sebep olan embriyonun ve genetik malzemenin başka bir kişiden olup olmamasının önemsiz olduğu görüşündedir. Bu sebeple, taşıyıcı annenin genetik yani biyolojik annesi olmadığı ancak doğurduğu çocuğun velayetine sahip olduğu kesindir. Bu anlamda genetik anneye, taşıyıcı annelik konusunda herhangi bir ayrıcalık tanınmamaktadır.
Taşıyıcı annenin taşıdığı ve dünyaya getirdiği çocuk ile genetik annesi arasında, bir soybağı veya altsoy-üstsoy hısımlık ilişkisi bulunmadığından genetik yani biyolojik annenin, çocuk üzerinde herhangi bir velayet hakkı yoktur. Çocuk genetik annenin yasal mirasçısı ya da genetik anne çocuğun yasal mirasçısı olamamaktadır. Yine, genetik annenin, ‘çocuğun annesi benim‘ diyerek analık davası açma hakkı da söz konusu değildir. Bu iddiaya dayanılarak açılan davanın hukuki bir yarar olmayacağı ve kanunen taşıyıcı annenin velayete sahip olacağı karinesiyle dava mahkeme tarafından reddedilecektir.
Taşıyıcı annelik sözleşmesi
Ülkemiz mevzuatının yanı sıra uluslararası düzenlemelere baktığımız zaman, İngiltere, Avustralya ve ABD’de bazı eyaletlerde, taşıyıcı annelik sözleşmelerinin mevcut olduğu ve hukuksal olarak geçerli olduğu görülmektedir. Taraflar arasında hazırlanan bu sözleşmelere göre, genetik anne-baba, taşıyıcı anneden taşıdığı çocuğu evlat edinmeye gerek kalmadan isteyebilirler.
Söz konusu sözleşme bir bedel içermemekle birlikte taşıyıcı annenin doğum masrafları ile hamilelik dönemindeki her türlü giderlerini karşılayacak bir ücret konusunda anlaşma hükmü olmalıdır. Çünkü taraflar karşılıklı bir yükümlülük içerisindedir. Taşıyıcı anne karnında taşıdığı çocuğu sözleşmede belirtilen hususlarca genetik anne ve babaya verecek bunun karşılığında genetik anne ve baba taşıyıcı annenin sağlığı riske gireceğinden onun bütün sağlık harcamalarını karşılayacaktır. Yani belirtilen bazı ülkelerde taşıyıcı annelik hususunu düzenleyen sözleşmeler bulunmakta ve uygulanmaktadır.
Ancak Türk Hukuk mevzuatında taşıyıcı anneliğe ilişkin düzenlenen sözleşmelerin Borçlar Kanunu’nun 27. Maddesinde düzenlenen, ‘ahlaka aykırı sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür’ hükmü nedeniyle geçerli kabul edilmeyeceğini belirtmek gerekir. Keza, kişilik haklarına ve adaba aykırılık da taşıyıcı annelik sözleşmesinin hukuken geçersiz sayılması için diğer sebeplerdir.
Öğretide, rıza ile olsa dahi, eşlere ait embriyonların, başka birine transfer edilmesi durumunda, taşıyıcı annenin doğurduğu çocuk üzerinde genetik annenin, analık hakkı bulunmadığına dikkat çekilmekte, bunun için Türk Medeni Kanunu’nun ‘Çocuğu doğuran kadın, onun anasıdır‘ diyen 282/1. Maddesine referans yapmaktadırlar. Burada, ebeveynin çocuk sahibi olmaları değil, çocuğu doğuran kadının, çocuk üzerindeki haklarından vazgeçmesini gerektiren bir sözleşmenin düzenlenmesinin, ahlaka ve hukuka aykırı olduğundan bahsedilmektedir.
Türk Hukuk sisteminde konu yasal dayanaktan yoksundur. Bu konuda bir dayanak yoksa taşıyıcı annelik sözleşmesi ve uygulaması, tarafların rızası ile bile hukuka uygun hale gelmeyecektir. Bu nedenle taşıyıcı annelik sözleşmeleri, mevzuatlardaki emredici düzenlemeler karşısında kanuna, kişilik haklarına, ahlaka ve adaba aykırı sözleşmelerden sayılarak yasal açıdan kesin hükümsüz sözleşmelerdir. Avukat Elvan Kılıç
